Il faut rappeler tout d’abord les termes de l’article L 332-1 du Code de la consommation : 

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique, dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation » 

Il faut donc deux conditions pour que la caution échappe à son engagement contractel:

-une disproportion de l'engagement de la caution par rapport à ses revenus et ses biens au moment de l'engagement;

- une insuffisance de son patrimoine lorsqu'elle est recherchée par le créancier.

Toutes les cautions personnes physiques sont concernées, y compris les cautions dirigeantes, et il importe peu que la caution soit profane ou avertie. 

 

1) La disproportion de l'engagement de caution par rapport à ses revenus et ses biens

La seule question qui se pose donc, c’est de savoir s’il y a disproportion avec les revenus et biens de la caution au moment de la signature de son acte de cautionnement. Pour cela, l'ensemble des cautionements souscrits par ailleurs par la personne physique est pris en compte dans l'analyse de la disproportion. Par contre, la proportionnalité ne peut pas être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie.

La proportionnalité de l'engagement de la caution mariée sous le régime de communauté s'apprécie au regard de ses biens et revenus comprenant les biens communs ainsi que les revenus de son conjoint, et cela sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que le conjoint ait ou non donné son consentement à l'acte, qui détermine seulement le gage du créancier. Par contre, la proportionnalité de l'engagement de la caution mariée sous le régime de la séparation de biens s'apprécie au regard de ses seuls biens et revenus personnels à l'exclusion de ceux de son conjoint. 

La Cour d'appel de Paris considère qu'à défaut de toute propriété d'un bien immobilier ou de valeurs mobilières le cautionnement donné doit l'être dans une limite, qui représente plus de deux années de revenus.

L'appréciation du caractère disproportionné s'apprécie au jour où le cautionnement a été consenti. Mais, au moment de son engagement il doit exister une certitude que le montant garanti excède les capacités financières de la caution : la disproportion doit être "manifeste".

Cependant, en présence d'une procédure de sauvegarde, et en cas d'existence d'un plan de sauvegarde, l'appréciation doit être différée au jour où le plan n'est plus respecté, l'obligation de la caution n'étant exigible qu'en cas de défaillance du débiteur principal.

La charge de la preuve de la disproportion incombe à la caution et notamment la valeur et la consistance de son patrimoine par tous moyens appropriés y compris par la production de ses avis d'imposition.

Cependant, le juge peut fonder son appréciation sur la fiche de renseignements remise à la banque, peu important qu'elle n'ait pas été remplie par la caution elle-même dès lors que celle-ci en a accepté le contenu en la signant. Cependant, il faut que la fiche soit contemporaine à l'engagement de la caution. Le créancier est en droit de se fier aux informations,qui lui sont fournies, et n'est pas tenu de les vérifier en l'absence d'anomalie apparente. L'établissement de crédit n'a donc pas à vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement.

En cas de pluralité de cautions solidaires, le caractère manifestement disproportionné de l'engagement s'apprécie au regard des revenus de chacune des cautions. 

  

2) L'insuffisance actuelle de patrimoine de la caution 

Il appartient au créancier, qui souhaite se prévaloir d’un montant de cautionnement manifestement disproportionné, de démontrer que le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où il sollicite le paiement de la dette

La solvabilité de la caution doit être appréciée lorsqu'elle est assignée par le créancier, peu importe l'évolution postérieure du patrimoine de la caution 

  

 3) La sanction de l’article 332-1 du Code de la consommation 

La sanction de la violation par le créancier professionnel de l’article L 332-1 est aux termes de cet article l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir du contrat de cautionnement. 

La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 22 mai 2008 qu’il s’agit d’une déchéance pour le créancier du droit de poursuivre la caution. 

La disproportion peut également être sanctionnée sur le terrain de la responsabilité pour faute. 

En effet, la Cour de cassation admet comme faute susceptible d’engager la responsabilité civile de la banque le fait d’accepter comme caution une personne, qui ne présentait pas une surface financière suffisante.   

L’établissement de crédit a un véritable devoir d’investigation de la situation financière de la caution. 

De plus, la banque, qui gérait le compte de la caution, avait à ce titre un devoir personnel de conseil à son égard. 

En effet, il peut lui être reproché, du fait qu'elle connaissait parfaitement la situation financière et patrimoniale de la caution, d'avoir accepté le cautionnement,  alors qu'elle savait pertinemment qu’en cas de défaillance de l’emprunteur principal, elle ne pourrait pas assumer le remboursement des sommes dues à la banque.